Desplazamiento patrimonial entre cónyuges: aportación de bienes a la sociedad de gananciales.

Es bastante frecuente que, a la hora de redactar el inventario de una sociedad de gananciales, nos encontremos con algún bien que, aunque lo parezca, no revista carácter ganancial, sino que es privativo de uno o de ambos cónyuges.

El caso más habitual es el de la vivienda que se adquirió por los esposos cuando aún no se habían casado y que se sigue pagando constante el matrimonio (normalmente mediante la devolución de un préstamo hipotecario). En este supuesto hay que diferenciar si se trata de la vivienda familiar o de una segunda vivienda porque, en el primer caso, nos encontramos ante una finca, en parte privativa (del esposo o esposos que, de solteros, la adquirieron) y, en parte ganancial (siendo esta parte la que debe ir reflejada en el activo del inventario); en cambio, si se trata de una segunda vivienda y se adquirió antes del matrimonio, no tiene carácter ganancial (y no debe incluirse en el activo del inventario), por mucho que, como en el caso anterior, una parte del precio se satisfaga después de contraer matrimonio.

hipotecas

En los supuestos en que coexista la vivienda familiar con una segunda vivienda, en un contexto como el que hemos descrito anteriormente, puede resultar muy ventajoso aportar esta segunda vivienda a la sociedad de gananciales antes de proceder a la liquidación de la misma.

En caso de no aportarse la segunda vivienda a la sociedad conyugal, podemos encontrarnos con lotes muy dispares a repartir entre los cónyuges, con la dificultad que ello conlleva, sobre todo cuando, sobre la vivienda familiar, no pesa una gran deuda; en este caso, si uno de los cónyuges quiere quedarse con el pleno dominio sobre dicha vivienda, va a tener que afrontar una deuda con el otro cónyuge por el exceso de adjudicación del que se beneficia en el reparto. Una solución se presenta rápidamente: compensar al otro cónyuge (no adjudicatario de la vivienda familiar) con la cuota de propiedad que el adjudicatario tenga en la segunda vivienda (no ganancial).

Llegados a este punto, existen dos maneras de “afrontar la deuda”, por así decirlo: a) extinguir el condominio y consolidar la propiedad a favor del cónyuge no adjudicatario de la vivienda familiar en la liquidación de la sociedad conyugal; o, b) aportar a la sociedad de gananciales, con carácter previo a su liquidación, esta segunda vivienda para luego incluirla en el activo del inventario. La pregunta es … ¿tiene ventajas fiscales para las partes hacerlo de una forma u otra?

Consideraciones fiscales a tener en cuenta.

Bajo mi punto de vista, lo más ventajoso es aportar previamente la segunda vivienda (de carácter privativo) a la sociedad de gananciales e incluirla en el activo de la misma. De esta forma, además de que, en la mayoría de los casos, facilitará la realización de lotes equitativos entre los cónyuges, reduciendo así los excesos de adjudicación a favor de cualquiera de ellos, sólo llevará aparejados los costes derivados de otorgar la escritura (incluido el AJD) por la cual la finca privativa en cuestión se aporta a la sociedad de gananciales. Por esta operación no se tributa ni en el ISyD (donaciones) ni en el ITP (transmisiones patrimoniales onerosas), mientras que, si optamos por la otra solución (extinguir el condominio y consolidar la propiedad a favor de uno de los condueños, sin que éste abone al otro su parte del precio al otro –cosa que puede pasar con toda probabilidad porque no alcance con la compensación derivada de la previa liquidación de la sociedad conyugal– ), el condueño que cede su parte en la finca (y que no recibe “nada” a cambio) podría verse obligado a tributar por el ISyD, además de los costes que, como es lógico, conlleva el otorgamiento de la escritura pública (incluido el AJD), pues nos encontraríamos ante una donación o, si se quiere, una transmisión lucrativa consistente en un exceso de adjudicación sin contraprestación. Y, además, podría entrar en juego el IRPF si el adjudicatario obtiene una ganancia patrimonial por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor del bien al momento de consolidar el pleno dominio a su favor.

La Sentencia de 3 de marzo de 2021.

Sin embargo, mediante la aportación previa de la finca a los gananciales nos veríamos, prácticamente, liberados de tributación. Tradicionalmente, la Dirección General de Tributos era clara con respecto a que la aportación de bienes a la sociedad de gananciales estaba sujeta al Impuesto de Donaciones, (aportación gratuita), o al de Transmisiones Patrimoniales (aportación onerosa); por no olvidarnos de la tributación en el IRPF por la ganancia patrimonial que aflore en el momento de realizar la aportación (diferencia entre el valor de adquisición y el valor del bien en el momento de la aportación). No obstante, en la Sentencia de 3 de marzo de 2021, el Tribunal Supremo entiende que las aportaciones gratuitas a la sociedad de gananciales no tributan ni por donaciones ni –lógicamente– por transmisiones; la razón que esgrime el Tribunal Supremo es que la sociedad de gananciales está configurada como una comunidad germánica, donde no existen cuotas de cada comunero (ni sobre cada bien ni sobre el conjunto del patrimonio ganancial). Así las cosas, la sociedad de gananciales tiene, por así decirlo, su propio patrimonio, que es diferente del de cada cónyuge, por lo que debería ser esta sociedad la que soportara el impuesto sobre donaciones; pero esto, dice el Tribunal Supremo, no es posible porque la sociedad de gananciales no está configurada como sujeto pasivo en la normativa del impuesto. En cuanto al IRPF, podría defenderse su no aplicación con los mismos argumentos que da el Tribunal Supremo para justificar la no sujeción al ISD; dicho de otra manera, carecería de rigor (o de lógica, si se quiere) mantener la tesis tradicional de la DGT (esto es, que la aportación de los bienes genera una ganancia patrimonial en el cónyuge), porque, si traemos a colación la explicación del Tribunal Supremo sobre la condición de comunidad germánica de la sociedad de gananciales, en realidad no hay un “traslado” o “desplazamiento” patrimonial de un cónyuge “directamente” al otro.