Cuando nos disponemos a interponer una demanda para que el Juzgado establezca una pensión de alimentos a cargo de un progenitor a favor de hijos mayores de edad (nos referimos a supuestos en los que no existía previamente una pensión a su favor cuando eran menores), nos encontramos con un problema de índole procesal: la legitimación activa y pasiva o, lo que es lo mismo, ¿quién ejercita la acción y frente a quién? Las posibilidades, de inicio, son tres: los hijos frente al progenitor al que se solicita el pago de la pensión; los hijos frente a ambos progenitores; y, finalmente, un progenitor frente al otro progenitor.

Pues bien, hoy día, la jurisprudencia viene admitiendo mayoritariamente que la acción pueda, incluso, ser ejercitada por un progenitor (el que convive con los hijos) frente al otro progenitor; y, por supuesto, las otras dos opciones.

Sin embargo, en mi opinión, lo más correcto (desde un punto de vista técnico y desde un punto de vista práctico) es que la acción sea ejercitada por los hijos que pretenden el establecimiento de una pensión alimenticia a su favor y, además, que lo hagan frente a ambos progenitores (también frente a aquél con el que normalmente conviven y que, por ende, viene cubriendo sus necesidades). Esto puede parecer ilógico o, incluso, absurdo porque… ¿cómo van a demandar unos hijos a ese progenitor que les proporciona el techo bajo el que viven?

En primer lugar, desde un punto de vista técnico, el rigor jurídico exige (siempre según mi criterio) que sean los hijos quienes interpongan la acción, pues son mayores de edad (no están sometidos a la custodia de nadie) y, además, son los titulares de la relación jurídica que nos ocupa o tutela que se pretende; y, además, también según mi criterio, la demanda debe interponerse frente a ambos progenitores (lo cual no significa que se solicite de ambos una asignación económica, luego lo veremos).

Conviene recordar que al haber dos alimentantes pues son ambos progenitores los que deben soportar la obligación de “alimentar” a sus hijos, hace que nos encontremos ante una obligación mancomunada y divisible. Y, si bien es cierto que uno de los progenitores ya viene cumpliendo con su obligación proporcionando el techo bajo el que viven sus hijos (entre otras cosas), tan lógico es no pedirle a este progenitor el pago de una pensión como –aunque parezca ilógico– demandarlo junto al otro progenitor; ello, por otra cuestión que no debe perderse de vista, esto es, que la pensión de alimentos debe tomar en consideración las posibilidades de quien paga y las necesidades del que la solicita: dicho esto, ¿cómo justificar entonces las necesidades que se dicen padecer, sin llevar al pleito al progenitor conviviente? De cualquier otra forma, bajo mi punto de vista, no se podría configurar un procedimiento con todas las garantías y con toda la extensión probatoria que necesita el juez para establecer debidamente la pensión de alimentos. Si, el progenitor –mal llamado– “custodio” es “parte implicada” (porque, además de estar obligado a “alimentar” a sus hijos por el mero hecho de ser su progenitor, deben conocerse sus circunstancias, posibilidades económicas, etc., pues el juez deberá tener esta información para determinar las necesidades de esos hijos que solicitan el pago de una pensión del otro progenitor), su intervención deberá verificarse desde la postura de ”codemandado”, pues solo así estará en pie de igualdad con el otro progenitor ante una obligación que es de ambos. Por supuesto, todo es discutible y, opiniones, las hay para todos los gustos.

En segundo lugar, decía antes, que también aconsejaba “litigar” contra ambos progenitores desde un punto de vista práctico. Y, es que, planteando la demanda de cualquier otra forma, por ejemplo, los hijos únicamente frente al progenitor al que se solicita el pago de la pensión, rápidamente éste podría plantear la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (esgrimiendo que la acción debe ejercitarse también frente al otro progenitor, por los motivos antes expuestos). Y, aunque mayoritariamente, esta excepción no está consiguiendo el resultado perseguido, considero que es un riesgo innecesario (y fácilmente evitable) porque… quién sabe lo que puede pasar, ¿verdad?

Finalmente, como antes dejé apuntado, el hecho de interponer la demanda también frente al progenitor conviviente no significa que se solicite de éste el pago de una pensión en metálico. Dicho de otra forma, la demanda se puede interponer contra ambos, solicitando al juez que decrete la obligación de ambos progenitores de prestar alimentos a los hijos; frente a uno, mediante el pago de una pensión en metálico y, frente al otro (el conviviente) solicitando que los alimentos sean prestados como hasta ese momento (en “especie”, por así decirlo).

Cada caso es un mundo, lógicamente, y, como decía, se viene admitiendo (diría que de forma mayoritaria) que la litis se configure de cualquiera de las otras maneras, pero, por mi experiencia, y ponderando pros y contras entre lo “ilógico” de litigar contra la persona que nada debe y nada más se le puede exigir y el riesgo que puede conllevar el planteamiento exitoso de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, me quedo con la primera opción.

A continuación, dejo indicadas algunas referencias jurisprudenciales relativas a la cuestión que acabamos de analizar:

  • Sobre el derecho a los alimentos de hijos mayores de edad, SSTS de de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 (…) los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos (…)
  • Sobre si debe ser demandado o no el progenitor que viene cumpliendo en exclusiva sus obligaciones alimenticias para con sus hijos:
  • SAP Valladolid de 28 de septiembre de 2006 (…) si bien es cierto que en principio y para la perfecta constitución de la relación jurídico procesal debería haberse dirigido la demanda contra el otro progenitor obligado a dar alimentos, en este caso la madre, únicamente decir que como viene siendo criterio jurisprudencial, como bien señala la apelada, sería gravoso para el que viene prestando de forma voluntaria los alimentos la llamada al proceso cuando viene cumpliendo extraprocesalmente su obligación, por lo que procede declarar bien constituida la relación jurídico procesal(…)
  • SAP Valladolid de 9 de octubre de 2006 (… ) si bien la cuestión es controvertida y no exenta de pronunciamientos dispares al respecto, entiende esta Sala acertada la decisión del Juez de Instancia en orden a considerar que si bien al tiempo de reclamarse alimentos a uno solo de los progenitores deben tenerse en debida consideración las posibilidades del prestación de los mismos por el otro -al objeto de determinar el alcance de la necesidad del alimentista y de las posibilidades del alimentante-, nada justifica la llamada al procedimiento tendente a la prestación de  alimentos de aquél de los obligados a dicha prestación que viene cumpliendo la misma a satisfacción del alimentista, bien mediante la entrega efectiva de dinero o bien manteniéndole en su domicilio y atendiendo sus más elementales necesidades. Es por ello que como ha sancionado el Tribunal Supremo la inexistencia de interés legítimo convierte en innecesaria la llamada al procedimiento de la madre de la actora en la forma pretendida, máxime cuando su contribución a los alimentos de su hija está acreditada en los autos y constan igualmente cuáles son sus posibilidades económicas (…)
  • STS de 12 de abril de 1994 (…) No se le escapa a esta Sala las dificultades, y sobre todo los retrasos, que supone la admisión del denunciado litisconsorcio pasivo necesario, y puede llegar a comprender la postura de la Audiencia eludiéndolo, pero la función a que este Tribunal le atribuye el núm. 6 del art. Del art. 1º del Código Civil, y la misión unificadora de doctrina jurisprudencial a que está obligado, frente al resto de los Tribunales de su orden jurisdiccional, le impide consagrar la tesis de que es viable, de una forma indiscriminada, demandar a uno solo de los obligados a la prestación alimenticia, cuando son varios los obligados en el mismo grado (…)
  • STS de 5 de noviembre de 1996 (…) esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción (…)
  • SAP Barcelona de 10 de abril de 2000 (…) la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente (…)
  • SAP Málaga de 2 de diciembre de 2009 (…) es necesario traer a juicio a la madre pues también debe responder de los alimentos, debiendo fijarse primero si procede establecer a favor de la demandante alimentos y, en segundo lugar, caso de ser procedente su establecimiento, cuantificar proporcionalmente la suma a satisfacerse por uno y otro obligado, debiendo apreciarse por tanto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, decretándose la nulidad y dejando sin efecto la sentencia (…)

Finalmente, resulta especialmente ilustrativo de todo cuanto hemos comentado, el hecho de que incluso podemos encontrarnos criterios dispares dentro de un mismo Tribunal.  Un ejemplo de ello es la Audiencia Provincial de A Coruña que, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2006, avaló la apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en un procedimiento de alimentos de un hijo contra su padre al no haberse demandado también a la madre; y, posteriormente, en su Sentencia de 9 de mayo de 2007, sostuvo la tesis contraria.